El Derecho en la Globalización

Varios juristas y filósofos han tratado de responder la pregunta “¿Qué es la justicia?”. En función de la discusión que aquí se plantea, me limitaré a tomar y analizar dos de los principales aportes hechos a través del tiempo. Comenzaré por la definición del romano Ulpiano. La máxima suum quique tribuere, dar a cada quien lo que le corresponde, se convirtió en el concepto clásico de justicia. Inmediatamente, con la respuesta que Ulpiano da a mi pregunta inicial, me asaltan inquietudes tales como: ¿quién decide qué es lo que le corresponde a cada quién?, ¿cómo se establece esa correspondencia? ¿a partir de deseos? ¿de necesidades? ¿de caprichos? ¿está cada quien consciente de qué es lo que le corresponde y de lo que no? ¿estamos dispuestos a aceptar esa correspondencia?

Muchos siglos después de Ulpiano, el jurista austríaco Hans Kelsen ofreció otra respuesta, tratando de establecer criterios que pudieran restarle algo de subjetividad a aquella definición de justicia. Escogió la complacencia y la felicidad. Kelsen explicaba el concepto de justicia como un orden que regula la conducta de las personas tratando de complacer a todos, de tal forma que todos encuentren en dicho orden la felicidad. Aunque un poco menos difusa este idea que la anterior, mi cerebro reaccionario inmediatamente pregunta ¿quién impone el orden? Esas reglas, ¿son de naturaleza moral o de naturaleza jurídica? ¿trata de complacer en algo o apunta a la total satisfacción? ¿qué es felicidad? ¿es esta felicidad momentánea, pasajera o permanente? ¿y si lo que me hace feliz a mí también es la felicidad de otro pero no puede dividirse ni compartirse, quién decidirá a cuál de los dos le tocará ser infeliz?

Disculparan la impertinencia de mi cerebro que se digna a cuestionar a estos semidioses del Derecho, pero siempre ha tenido un problema con los conceptos subjetivos que no termina de desmenuzar. Por más que trate de razonar con él, explicándole que la subjetividad es parte de la experiencia humana, mi cerebro siempre preferirá la objetividad, no se por qué.

La siguiente interrogante que tengo que plantear en este análisis es “¿Qué es el Derecho?”. Esta pregunta es, probablemente, menos complicada de responder que la anterior. Creo que ni siquiera es cuestión de debate afirmar que el Derecho es un conjunto normativo de construcción social que tiene como propósito regular el comportamiento humano por medio de la coerción, conseguida por medio de sanciones. Estas normas no sólo son construidas por la sociedad, sino que son impuestas por ella a los individuos, convirtiéndolas en un instrumento de indudable naturaleza política, que sirve para afianzar las relaciones de dominación necesarias para el funcionamiento adecuado de ella misma.

Sin embargo, esas dos interrogantes sólo me sirven para aclara un poco el panorama frente a mi verdadera preocupación: ¿son Derecho y Justicia sinónimos? Después de largas cavilaciones, mi respuesta es no. Aceptar que lo son significaría aceptar que es la autoridad quien decide qué es lo que me corresponde, o que la autoridad tiene suficiente información sobre mí como para predecir qué es lo que me complace o qué es lo que me hace feliz. No sólo dudo que la autoridad tenga esa capacidad, sino que si tuviera las capacidades reales para adquirir esa información, me sentiría verdaderamente invadida en mi intimidad. También significaría que todos los ámbitos de la experiencia humana deberían estar regulados por el Derecho, y eso no es así, ni puede ser así, pues significaría la pérdida total de la libertad. Estoy segura que no fue eso lo que se plantearon Hobbes, Locke o Rousseau con la idea de un Contrato Social.

No, definitivamente Derecho y Justicia no son sinónimos. La justicia es el paradigma en el que el Derecho se debe inspirar y al que debe aspirar. Es decir, el Derecho es el instrumento que nos debe permitir como sociedad acercarnos a un orden justo. Sin embargo, si somos prácticos y realistas, debemos aceptar que el Derecho sólo será justo si quienes lo elaboran son personas esencialmente buenas y probas, que tienen un interés sincero en asegurar el bienestar de todos y no sólo el de algunos. Ya ustedes me dirán si puedo afincar mis esperanzas en esa posibilidad en una idiosincrasia como la nuestra.

Y ya que aceptamos que el Derecho es un instrumento que, bien utilizado, podría acercarnos a la justicia, ¿podríamos entonces hablar de varios Derechos? La verdad es que en el mundo podemos identificar diferentes tradiciones jurídicas, siendo las dos más relevantes la romano-germánica o Civil Law y la anglosajona o Common Law. La tradición jurídica del Civil Law es la más antigua y la más ampliamente diseminada, extendiéndose por Europa Occidental, América Central y del Sur, buena parte de Asia, y algunas partes de África. El ordenamiento jurídico hondureño pertenece a esta tradición. El Common Law se expande por Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Israel, India, Pakistán, los demás Estados Africanos, Estados Unidos de Norte América (menos el Estado de Luisiana) y Canadá (exceptuando la provincia de Quebec).

Ambas tradiciones tienen un origen común: el Derecho romano. Sin embargo, el Civil Law nace de la interacción que hubo en la Edad Media entre este Derecho, las costumbres germánicas, el Derecho canónico, y la Lex Mercatoria. Vale la pena aclarar para quienes estos conceptos resulten foráneos, en qué consisten cada uno. Cuando hablamos de Derecho Romano, por supuesto que nos referimos al ordenamiento jurídico que rigió en Roma y en sus provincias, que agrupaba normas de diferente índole tal como el Ius Civile que regulaba la vida de los ciudadanos, el Ius Gentium que regía la vida en las provincias conquistadas y el Ius Naturale que provenía directamente de la naturaleza. Cuando los germanos comenzaron a invadir las posesiones romanas, su Derecho basado en la costumbre comenzó a mezclarse con el Derecho de aquellos. El Derecho Canónico, en cambio, no es otra cosa más que el ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica con sede en Roma, que fue recogido en la Edad Media en el Corpus Iuris Canonici hasta la promulgación del Código de Derecho Canónico en el siglo XX. La Lex Mercatoria también se origina en esa época, como repuesta al sistema feudal vigente, buscando crear un sistema alterno e independiente, sin vínculos con la ley del lugar ni con el estatuto personal, que regulara las relaciones entre los comerciantes de manera uniforme, basándose en sus propios usos y costumbres.

El Common Law tuvo un desarrollo muy diferente, pues tiene que ver más con la forma en la que el Estado inglés se fue estructurando después de la conquista normanda, la que permitió subsistieran los tribunales locales que existían previo a ésta, aplicando las costumbres propias de cada lugar. Ante la necesidad de centralizar el poder jurisdiccional bajo la Corona, se desarrolló un Derecho común que podría aplicarse por sobre estas normas locales. Posteriormente, con la consolidación del Imperio Británico, esta tradición jurídica adquirió carta de naturalización en todos los rincones del mundo en el que el poderío británico se impuso.

¿Pero cuáles son las diferencias reales entre estas dos tradiciones, si tienen el mismo origen común? Pues su diferencia es lógica o ideológica, y se manifiesta de manera más evidente en la forma en la que se aplica el Derecho. En el Civil Law, los jueces están limitados a aplicar las normas que les han sido provistas por el legislador. Si bien es cierto en el Derecho procesal moderno se le da al juez cierta amplitud de interpretación, utilizando parámetros como la “sana crítica”, esta nunca deberá cruzar la línea de la discrecionalidad. La verdad es que en esta tradición se entiende que la atribución de determinar qué es conducente al bienestar general es exclusiva de quien hace el Derecho, y no de quien lo aplica.

La lógica del Common Law es diferente. En esta tradición, la preocupación principal es la resolución de conflictos jurídicos, y no necesariamente el reconocimiento de derechos. De ahí que su desarrollo sea fundamentalmente casuístico. Esto no quiere decir que no exista la función legislativa, claramente la hay; quiere decir que, se le da prioridad a la jurisprudencia y al Derecho creado por el juez, basado en principios jurídicos comunes. Este modelo en el que confluyen el Stare Decisis o doctrina del precedente obligatorio, y el Case Law, que viene a ser complementado por el concepto de Equity, el cual permite que el Juez pueda aplicar su discrecionalidad cuando considera que los remedios anteriores no se ajustan al caso concreto que está conociendo, hace que esta forma de abordar el Derecho sea infinitamente mucho más práctica.

Lo anterior supone que cualquier abogado litigante, que pretenda hacer la diferencia en un mundo globalizado, tiene que estar consciente de la existencia de estas visiones jurídicas y su heterogeneidad. Más aun, tiene que estar familiarizado con sus conceptos y su forma de operar, de lo contrario queda rezagado a poder trabajar en la porción del planeta donde se aplica el sistema jurídico con el que está familiarizado. Por otro lado, también ha supuesto la aparición de verdaderas patologías jurídicas como el forum shopping, que permite que los litigantes se burlen de la multiplicidad de sistemas, y aprovechen las diferencias entre las tradiciones y los ordenamientos jurídicos existentes, acogiéndose a la jurisdicción que pueda emitir sentencias favorables a sus intereses, siendo una práctica totalmente contraria al espíritu de justicia que he estado insistiendo debería ser el propósito del Derecho.

Es por eso que hoy en día, frente a la existencia de tradiciones con posturas tan diversas, que en el caso de los Estados romanistas, o donde se aplica el Civil Law, sólo viene a ser empeorado por ordenamientos jurídicos nacionales rígidos, es innegable la trascendencia que tienen las ramas externas de las ciencias jurídicas, tales como el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado. A esto se puede agregar la relevancia que ha ido adquiriendo a nivel académico el estudio comparado del Derecho.

Para aclarar el panorama a los neófitos en temas jurídicos, el Derecho Internacional Público regula las relaciones interestatales, mientras que el Derecho Internacional Privado busca regular los conflictos jurídicos entre particulares cuando, como dice mi amigo el Profesor Esplugues Mota, hay un elemento de internacionalidad que causa que haya una pluralidad de ordenamientos jurídicos que potencialmente podrían regular dicho conflicto. Por su parte, el Derecho comparado busca entender las similitudes y diferencias entre los ordenamientos jurídicos frente a casos concretos o figuras jurídicas específicas.

Los procesos propios de la globalización encuentran en la soberanía estatal un obstáculo real que impide la evolución social y económica que podría resultar de estos, de ahí que es necesario se comience a pensar en función de una justicia mundial instrumentalizada por medio de un Derecho armonizado. Ahí es donde las herramientas recién mencionadas pueden jugar un papel trascendental, pues permiten, entre otras cosas, resolver los conflictos de leyes y de jurisdicción causados por la diversidad de ordenamientos jurídicos y la variedad de sus alcances, así como ir armonizando y unificando poco a poco el Derecho. Su utilización permitiría que la rigidez inicial de los ordenamientos jurídicos o las discrepancias entre tradiciones, no sean un impedimento para la resolución de los problemas jurídicos que puedan entorpecer el disfrute del bienestar que debe sernos común a todas las personas.

Tampoco pretendo con lo anterior sugerir que estas ramas jurídicas son la panacea última para la aplicación adecuada del Derecho en este mundo globalizado, pues igual que todo lo de factura humana, tienen sus defectos. Ejemplo de lo anterior es que el Derecho Internacional Público sigue basándose en el anquilosado concepto de la soberanía territorial de los Estados. Esta soberanía que en el ámbito internacional equivale a una igualdad jurídica y consiguiente independencia, imprime al Derecho Internacional Público de su consabido carácter volitivo. La voluntariedad con la que los Estados se someten a las obligaciones internacionales hace que el Derecho Internacional Público genere mucha incertidumbre como cauce para la solución de controversias internacionales, situación que se empeora con el relativismo que hace que la aplicabilidad de las normas de Derecho Internacional público esté sometida a lo vaivenes de la política internacional.

El Derecho Internacional Privado también presenta su propia problemática, que inicia con el origen nacional de sus normas, traduciéndose en las mismas contradicciones entre los Derechos internos que hemos venido señalando. Vale también señalar que este problema se ha tratado de enmendar con la elaboración de Tratados Internacionales de Derecho Internacional público que contienen normas de Derecho Internacional privado. Si bien es cierto, esto ha venido a apalear un poco la situación, no podemos olvidar realidades creadas por el carácter volitivo señalado hace un momento, que permitieron que Costa Rica pudiera plantear la famosa reserva hecha al Código de Bustamante, que lo limita a ser una solución subsidiaria a las normas internas de ese país, y no una solución preferencial como se suponía debería haber sido.

De todas formas, aún y cuando el problema normativo pudiera resolverse, los actores del Derecho Internacional privado, seguirían enfrentándose a situaciones tales como el hecho de que una de las partes en conflicto siempre tendría que someterse a un Derecho foráneo que les ajeno, y que además tendría que litigar aplicando normas procesales que le son desconocidas, lo que podría generar ciertos niveles de inseguridad jurídica.

Y en lo que respecta al Derecho comparado, la efectividad de esta herramienta dependerá de los procesos de actualización a los que se sometan las diferentes facultades de Ciencias Jurídicas en el país. No será sino hasta que la academia local reaccione a las exigencias de este mundo cambiante, y que se le apueste decididamente a la investigación jurídica que esta herramienta no podrá empezar a brindar sus frutos. Sin embargo también hay que aclarar que no basta con los análisis de los juristas. Será necesario que el legislador utilice dichos análisis como insumos para la elaboración y modificación del Derecho interno, sobre todo el Derecho privado.

¿Cuál es mi propuesta para la realidad hondureña? Apostarle al Derecho Internacional privado, reformando el sistema jurídico nacional de tal forma que se adecue a las exigencias actuales de esa disciplina jurídica y se ponga a la par de los instrumentos más vanguardistas en la materia. Eso forzosamente implicaría suscribir y ratificar tratados internacionales que contengan normas de Derecho Internacional privado como, por ejemplo, los instrumentos elaborados en el marco de las Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado, convocadas por la Organización de Estados Americanos que Honduras aún no ratifica. Pero para esto, es necesario se fomente la investigación jurídica utilizando el Derecho comparado, para que las soluciones que se propongan tengan objetivos claros y efectos relevantes, que logren la transformación de nuestro sistema jurídico y nos permitan como país insertarnos exitosamente en la globalización del Derecho.

Por: Claudia María Castro Valle